夏菁、王霏：新型毒品犯罪司法认定的实践困境与路径初探｜至正研究
夏菁，上海市第二中级人民法院刑事审判庭毒品犯罪案件审判团队法官助理
王霏，上海市第二中级人民法院刑事审判庭毒品犯罪案件审判团队法官助理
文章思维导图（上下滑动查看图片）
内容提要：
新型毒品种类更新迭代迅速，案件总量不断增加，对毒品犯罪的司法认定及法律适用提出了更高的要求。现行毒品犯罪案件重刑主义倾向导致的定罪偏差以及刑法结果本位推定罪责引起的量刑失衡，是亟待司法解决的根本性问题。具体表现为新型毒品犯罪的司法认定标准在毒品性质认定、行为人主观明知推定、犯罪既未遂判断、毒品数量计算等量刑情节考量方面显现出缺陷。为破解前述困境，理应回应新型毒品犯罪的形势变化，坚持以严济宽的打击原则，从严格定罪标准和合理平衡量刑两个基本立场出发。立足于新型毒品本身的特性和新型毒品犯罪案件的典型特征，在定罪层面上，严格对行为人主观明知的推定的规则运用；区分具体行为方式准确界定犯罪行为的既未遂形态。在量刑层面上，建立以毒品数量为基础的罪刑阶梯，同时兼顾新型毒品的药物依赖性、滥用情况和社会危害性等非数量情节；在刑法解释的范畴内对纯度极低的非典型新型毒品，作出合目的性的解释。通过构建事实审查、证据推演、结果检视和法律释明的四维认定路径，在整合审判思路的过程中，探索新型毒品犯罪审判的裁判范式，实现罪责刑相适应的价值目标。
关键词新型毒品犯罪 以严济宽 严格定罪标准 合理平衡量刑
目 录
引 言
一、实践聚焦：新型毒品犯罪的态势考察
（一）总量上升迅速、种类复杂多样
（二）罪与非罪争议突出
（三）类案量刑差异明显
二、司法检视：新型毒品犯罪遭遇司法认定上的困境
（一）重刑主义倾向导致定罪偏差
（二）刑法结果本位引起量刑失衡
三、应有立场：推进新型毒品犯罪审判规范化建设
（一）指导思想：依法从严惩处，寻求宽严相济的平衡点
（二）定罪：严格定罪标准，谨慎处理案件的出入罪
（三）量刑：综合犯罪情节，合理平衡刑罚的轻与重
四、路径完善：构建新型毒品犯罪的四维认定路径
（一）事实审查：全面理清案件事实和焦点
（二）证据推定：全案完整证据链条的搭建
（三）结果检视：基于罪责刑相适应的裁量
（四）法律释明：裁判文书的充分论证说理
结 语
引 言
党的十八大以来，习近平总书记多次就禁毒工作作出重要指示,从全局和战略高度科学阐明了治理毒品问题的重大理论和实践问题，提出了新形势下做好禁毒工作的新理念、新思想、新战略，指出我们要走中国特色毒品治理之路，坚决打赢新时代禁毒人民战争。中国特色社会主义进入新时代后，我国毒品犯罪形势也有了新的变化。由于我国对毒品犯罪持续高压打击，加之受新冠疫情影响，传统毒品原料通过国边境流入我国的渠道受阻，近年来传统毒品犯罪蔓延势头得到遏制，但禁毒形势依然严峻复杂，新型毒品犯罪案件上升趋势更加明显。新型毒品犯罪司法认定过程中也出现了诸如行为人主观明知认定难、既未遂界定难、罪责刑平衡难等困境，亟需找到解决问题的破解之道。笔者以S市2017-2021年涉新型毒品犯罪案件为切入点，在坚持从严打击毒品犯罪的指导思想下，从定罪和量刑两个基本立场出发，提出构建新型毒品犯罪的四维认定路径的设想，以回应时代对毒品治理提出的新要求。
一、实践聚焦：新型毒品犯罪的态势考察
我国法律规定的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其它能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。根据毒品的相关特性，一般将其分为传统毒品（海洛因、鸦片、大麻等）、合成毒品（冰毒等）以及新精神活性物质（氯胺酮、芬太尼类、苯乙胺类、色胺类等）。新型毒品并非法律概念，理论界和实务界对新型毒品也没有统一的定义，且新型毒品的内涵有着极其明显的时代特征，例如有的学者将其表述为“相对鸦片、海洛因、大麻等传统麻醉品而言，在近几十年发生滥用的，以化学合成品为主的毒品”。本文主要从审判实践出发，结合近年来毒品犯罪的态势，以探索解决问题路径为落脚点，将除冰毒之外的合成毒品以及新精神活性物质统称为新型毒品。
与传统毒品及冰毒等一般毒品犯罪相比，新型毒品犯罪在近年呈现出显著的特点，对毒品犯罪的事实认定以及法律适用提出了更高的要求。
（一） 总量上升迅速、种类复杂多样我国对毒品犯罪一直贯彻依法从严惩处的指导思想，近年来一般毒品末端犯罪总量明显下降，但新型毒品因其包装新奇、致瘾性强，逐渐开始大行其道，新型毒品犯罪的上扬态势不容忽视。此外，新型毒品有所谓的“实验室毒品”之称，在保证具有致幻、致瘾性的官能团不变的情况下，只要改变分子排列结构，即可制造出新的物质，且同样具有毒品的特性，更新迭代速度极快。正因如此，《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中，对部分物质如芬太尼类物质采取了整类列管的方式。与一般毒品犯罪主要为大麻、冰毒等毒品相比，新型毒品犯罪涉及的毒品种类繁多且层出不穷，并不仅限于某几种新型毒品。
以S市8个辖区法院2017-2021年新型毒品犯罪案件为样本进行分析可见，新型毒品犯罪案件数量整体呈上升趋势，叠加新冠肺炎疫情影响，2020年后案件数量有所下降。犯罪还涉及多种国家严格管控的麻醉药品和精神药品，新型毒品消费市场活跃，毒品种类日趋多样。
（二）罪与非罪争议突出审判实践中，一般毒品犯罪的审理重点和争议焦点多集中于量刑，即使定罪方面存在争议，也多是因为定罪表面证据较为薄弱，但法官对于被告人构成毒品犯罪的内心确信基本能够形成。由于毒品犯罪的特殊性，定罪证据有些来源于特情引诱和技术侦查，不同地区对于技术侦查证据开示的做法不同，导致有些案件用以定罪的技术侦查证据无法在庭审时举证质证，而是由法官庭后核实，因此这些案件表面上定罪证据薄弱。即使辩方提出无罪辩护的意见，但实质上这些案件的争议焦点并不在定罪，而在于证据规格、证据资格和证据标准上。
与一般毒品犯罪不同，新型毒品犯罪案件中罪与非罪的争议较大。一方面社会公众对部分毒品如海洛因、冰毒等的外观、危害性都有一定的认知，一般毒品犯罪中行为人对于毒品性质明知的认定也较为成熟。但新型毒品更新迭代快，载体多种多样，对公众具有极强的迷惑性，行为人对毒品性质的违法性认识程度也与一般毒品犯罪存在区别，因而新型毒品犯罪中行为人多主张对毒品性质并不明知，不认为构成毒品犯罪。
另一方面，部分新型毒品本身属于麻醉药品和精神药品，根据相关法律规定，麻精药品实行定点生产制度，具有药品和毒品的双重属性，行为人贩卖此类药品，根据贩卖对象的不同，分别按照贩卖毒品罪、非法经营罪定罪处罚。由于新型毒品犯罪中买卖双方多在线上用社交媒体交流，证据收集、固定难度大，实践中行为人对贩卖对象身份的明知问题是审判的难点，也直接影响罪与非罪的认定。
（三）类案量刑差异明显《中华人民共和国刑法》明文规定毒品数量不以纯度折算，但新型毒品犯罪涉及的毒品种类多样，纯度也有较大差异，各地法院在量刑尺度的把握上也各有不同。以N,N-二异丙基-5-甲氧基色胺（俗称“犀牛G点液”）为例，本文选取S市2019年10月-2020年5月审结的25件涉“犀牛G点液”案件进行统计分析。毒品数量较大即10克以上不满50克，且没有其他法定减轻情节的共6件，其中，1件毒品犯罪数量为10.44克，判处有期徒刑七年，其余5件最高判处有期徒刑一年。毒品数量100克以上，且无法定减轻情节的7件案件中，1件毒品犯罪数量为211.41克，判处有期徒刑15年，其余6件的量刑幅度在有期徒刑十个月至三年三个月之间。
25件“犀牛G点液”案件中，除上述2件分别判处有期徒刑七年、十五年的案件外，其它23件案件的毒品犯罪数量在2.84克-561.04克之间，量刑范围从管制十个月到有期徒刑三年三个月不等。由此可见，新型毒品犯罪的量刑仍存在较大差异，同案不同判的问题依然存在。
二、司法检视：新型毒品犯罪遭遇司法认定上的困境
我国对毒品犯罪的打击一直处于高压态势，因毒品犯罪本身手段较为隐蔽，通常“人货分离”，犯罪分子往往辩称自己对毒品并不明知。为依法惩治犯罪，世界各国都规定了若干“推定”制度，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第5条第2款规定：“本条第1款所指的明知、故意、目标、目的或约定可以从客观实际情况推定”，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第3条第3款也规定：“构成本条第1款所列罪行的知情、故意或目的等要素，可根据客观事实情况加以判断。”可见国际社会对于适用“推定”明知的态度基本一致。
我国也对毒品犯罪规定了若干推定规则，如被告人主观明知的推定、毒品犯罪数量的推定等。这些规定来源于打击毒品犯罪的长期实践，对于惩治毒品犯罪发挥了重要作用，但新型毒品犯罪有其自身的特点，在审判实践中上述推定的适用面临定罪和量刑的多方困境。
（一） 重刑主义倾向导致定罪偏差1.对毒品性质推定明知的偏差
毒品犯罪定罪问题的关键是行为人对毒品性质的主观明知，这也是绝大多数毒品犯罪案件中辩方提出无罪意见的切入点。我国规定了主观明知的推定制度，指行为人知道或者应当知道，具有法定情形的，可以认定行为人应当知道。2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连纪要》）中列举了十种情形来推定明知，如行为人在执法人员要求申报毒品疑似物时未如实申报；逃避、抗拒检查；采用高度隐蔽的方式携带、运输、交接；获取高额报酬；以虚假身份等托运、寄递等。
上述规定符合毒品犯罪的实际，很好地解决了一般毒品犯罪中被告人对毒品性质的主观明知认定问题，达到了法律效果和社会效果的统一。但在新型毒品犯罪审判实践中，认定行为人对毒品性质的明知遭遇了挑战。
（1）违法性认识可能性降低。新型毒品有些属于麻精药品，其中的药品成分公众熟悉程度不高，有些则属于“实验室毒品”，一般被规定在《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》中，成分复杂多变、载体丰富多样，不同于海洛因、冰毒等毒品，一般公众并不熟知。虽然上述目录系国家相关部门联合发布，行为人也难以主张不具有违法性认识可能性。但新型毒品更新迭代速度很快，目录中对有些物质采用的还是整类列管的方式，对于这些“实验室毒品”，实践中的确存在对“毒品”性质没有违法性认识且认识错误不可避免的情况。
（2）适用推定明知情形“水土不服”。一般毒品犯罪中通常采用的以虚假身份托运、未如实申报、获取高额报酬等推定情形，适用于新型毒品犯罪中面临“水土不服”。新型毒品的交易一般有两种途径：一是通过社交媒体、电商平台联系交易后进行线下邮寄，即“互联网+电子支付+物流寄递”的新模式。虽然根据国家相关规定，物流收寄都应采用实名制，但实际生活中还存在快递查验和实名寄递执行不到位的情况，认定以虚假身份托运、寄递存在难度。二是在KTV、酒吧等娱乐场所交易。这些娱乐场所的酒水等通常高出市场价格数倍，且食品、饮料花样繁多，也难以仅依据获取高额报酬即推定行为人对毒品性质具有主观明知。
我国对毒品犯罪长期的高压打击态势，当然地顺延到了打击新型毒品犯罪领域，新型毒品犯罪的定罪标准把握也自然地承接了一般毒品犯罪依法严惩的政策。需要注意的是，一般毒品犯罪中关于毒品性质明知的推定应用到新型毒品犯罪当中的确面临新的问题。如果不考虑新型毒品犯罪本身的特性，机械适用相同的推定标准，容易带来定罪偏差，有违刑法谦抑原则。
2.对于贩卖对象身份推定明知的偏差
麻醉药品及精神药品是新型毒品犯罪审理中的难点，由于麻精药品具有毒品和药品的双重属性，因此需要区分行为人贩卖麻精药品的对象，分别以贩卖毒品罪和非法经营罪定罪处罚。如上文所述，这类麻精药品的实际交易，多由买卖双方通过微信群、闲鱼等社交媒体、电商平台沟通后完成，多为非接触式的邮寄交易，短暂的线上交流难以获取有效信息来认定行为人对贩卖对象身份的明知情况。在审判实践中，这种情况如何认定行为人主观明知也存在较大争议。
实践中有两种具有代表性的观点：一种观点认为除非有明确证据证明行为人明知对方系毒品犯罪分子、吸毒人员，否则不应认定为贩卖毒品罪；另一种观点认为，除非有明确证据证明行为人系出于医疗目的贩卖，否则都应认定为行为人构成贩卖毒品罪。当前实践中一般倾向于采用第二种观点，这也体现了对毒品犯罪依法严惩的指导思想。不可否认的是，第一种观点有其合理性，毕竟通过网络交流的只言片语，行为人极有可能被贩卖对象蒙骗，且难以核实贩卖对象的身份，在这种情况下，对行为人的处罚应当审慎进行，避免造成定罪偏差。
3.对犯罪既未遂形态推定的偏差
毒品犯罪既未遂标准理论界争论已久，也是司法实践中的难题。以贩卖毒品罪为例，贩卖毒品罪的既遂标准主要有买入既遂说、交易说、契约达成说及交付说等观点。受刑事政策影响，司法实践中认定贩卖毒品罪既遂的时间点往往发生前置，真正意义上转移交付才达到既遂的交付说基本局限在学理讨论中。
新型毒品犯罪既遂的认定也同样采取了一般毒品犯罪的既有标准，但新型毒品犯罪中互联网语境下的契约达成、电商平台之上的毒资收取、复杂物流体系中的转移交付都与一般毒品犯罪有很大的不同。例如，在电商平台上贩卖毒品的情况下，买家支付货款（毒资）之后，卖家并未实时收取，待卖家将货物（毒品）寄出之后，买家确认收货，平台才会将相应货款（毒资）支付给卖家，这种情况下犯罪既遂的时间节点存在争议。再如走私毒品罪中，随着国际物流体系的发展，通过国际物流寄递途径走私毒品的案件数量逐年上升，国内买家通过境内外社交媒体与卖家联系购买毒品、支付毒资，后卖家通过国际物流将毒品邮寄给买家，但卖家是否依约邮寄、何时邮寄甚至是否确系从境外邮寄等买家并不确定，此时走私毒品罪的犯罪形态认定往往存在困难。总的来看，当前认定新型毒品犯罪既遂的标准实质上是对犯罪既遂形态的推定，在犯罪呈现新形态时不免带来一定偏差。
（二）刑法结果本位引起量刑失衡我国刑法中关于毒品犯罪的量刑规定基本以数量情节为主，且明文规定毒品的数量不以纯度折算。针对贩卖毒品罪的数量认定问题，《武汉纪要》规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。由此可见，毒品犯罪的定罪与量刑问题都一以贯之地体现了依法从严惩处的指导思想。与定罪问题相似，新型毒品犯罪的量刑问题也在这种结果本位的规定中面临失衡。
1.贩卖毒品数量的推定失衡
一般毒品犯罪中将贩卖人员住所、车辆等处查获的毒品推定为其贩卖的毒品，是符合毒品犯罪实际的。海洛因等毒品在自然环境下随时间推移其成分易氧化变质，难以长时间储存。如在贩毒人员住所等地查获毒品，除非确有证据证明该些毒品并非用于贩卖，那么推定该些毒品为用于贩卖的毒品确有其合理性。但是新型毒品犯罪中，毒品的载体丰富多样，例如GHB（γ-羟基丁酸，俗称“神仙水”）等，是将极少量毒品成分与酒水饮料混装后封装贩卖，其稳定性等与一般毒品相差甚大。这种情况下，继续适用贩卖毒品数量的推定，会使具体案件中行为人贩卖毒品的数量大幅上升，甚至攀升数个量刑档次，导致罪责刑难相适应。
2.不以纯度折算的尺度失衡
毒品数量不以纯度折算长久以来是毒品犯罪审判中的金科玉律，一般毒品犯罪中，海洛因、冰毒的纯度基本在60%-70%左右，但新型毒品犯罪中，毒品含量普遍极低，一般低于5%甚至低于1%。再加上新型毒品经常以新奇的酒水饮料形式出现，一瓶几百毫升的“饮料”中毒品成分可能远低于1%，若以纯度折算，贩卖毒品的数量也仅几克，反之，贩卖毒品的数量可能高达一两百克，法定刑差距巨大。如前文所述的“犀牛G点液”案件，不同法院对于类似的新型毒品犯罪，是否进行数量折算存在不同处理，导致毒品数量处于同一幅度内的案件量刑档次却相差甚大，不以纯度折算得出的量刑结果陷入尺度失衡的困境。
3.唯数量论的量刑情节失衡
我国刑法对毒品犯罪情节的规定以毒品数量为基础，量刑也主要以毒品数量为标准划定档次，其他情节规定较为简单,主要涉及利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚等。2016年最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《毒品犯罪解释》）中规定了若干“情节严重”的情形，主要包括向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品以及向在校学生贩卖毒品的情形。但相较于明文规定在刑法条文中的多层次的数量情节，对非数量情节的规定明显有所欠缺。在一般毒品犯罪审判中，明确的数量标准清晰明了、操作简单，有利于法官准确定罪量刑。但新型毒品的滥用场景已经从校园、KTV、酒吧等场所迅速扩张，对社会公众尤其是青少年的危害日益严重，新型毒品犯罪的危害性远非单一的毒品数量情节可以全面评价。
由于实践中新型毒品犯罪的场景多种多样，犯罪的情节也越来越多样化，不同案件中毒品的流通范围、滥用人数、毒品的致瘾癖性等都有明显特点。但由于当前法律法规对非数量情节的规定过于笼统，审判实践中对于新型毒品犯罪的量刑仍然以数量情节为主，不同的非数量情节难以得到充分区分和评价，犯罪的社会危害性和最终的量刑往往不甚匹配。
三、应有立场：推进新型毒品犯罪审判规范化建设
宽严相济刑事政策作为一项基本刑事政策,对我国刑事立法、刑事司法和刑罚执行均具有重要指导作用，在惩治毒品犯罪中亦不例外。在毒品犯罪审判实践中，我们一直坚持依法从严惩处，同时坚持辩证思维和宽严有别，依法对被告人给予从宽处罚，分化瓦解毒品犯罪分子，预防和减少毒品犯罪。面对近年来新型毒品犯罪蔓延的新形势，我们理应坚持以严济宽的面向，从严格定罪标准和综合量刑情节两个方面，在宽与严之间的把握上寻求新的平衡。一方面，从理论上弥补新型毒品犯罪在主观明知和数量标准认定上的缺陷，另一方面，在实践中支撑司法人员准确界定新型毒品犯罪并作出公正的裁判。
（一）指导思想：依法从严惩处，寻求宽严相济的平衡点刑事审判是禁毒工作的重要环节，党的十八大以来，各地人民法院认真贯彻落实党中央关于禁毒工作的各项重大决策部署，切实履行审判职责，彰显了党的领导下中国特色毒品治理体系的强大优势。但我们也必须清醒地认识到，在国际毒品滥用问题日益严重和国内涉毒因素的双重影响下，当前我国的禁毒斗争形势依然严峻复杂。在新型毒品犯罪审判规范化建设中，必须毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪的指导思想，依法追究犯罪分子的刑事责任，巩固惩处、遏制毒品犯罪的成果。
毒品犯罪刑事审判工作事关国家安全和社会稳定，事关人民群众切身利益。习近平总书记深刻指出，在刑事审判中要坚持以法为据、以理服人、以情感人，将人民法院对公平正义的专业判断与人民群众朴素的公平正义观结合起来。因此完善新型毒品犯罪审判的规范化建设，首先要以公平正义理念为出发点，用罪刑法定原则和罪刑均衡原则不断检视裁判结果，兼顾国法、天理和人情。其次，人民法院在毒品犯罪审判过程中应坚持辩证思维和宽严有别，针对新型毒品犯罪在交易方式、毒品流向、危害群体等方面呈现的新常态，对主观恶性及社会危害性大的毒品犯罪分子依法严惩，守护人民群众身心健康和社会稳定。对罪行较轻，或者具有从犯、初犯偶犯、社会危害性较小等法定、酌定从宽处罚情节的被告人，依法给予从宽处罚。当前司法实践中一些依法体现从宽处罚的新型毒品犯罪案件取得了良好的裁判效果，开启了司法与公众的良性互动，体现了法律效果、政治效果、社会效果的统一。
（二）定罪：严格定罪标准，谨慎处理案件的出入罪与一般毒品相比，新型毒品在毒害性、致瘾癖性上都有其特点，社会危害性也不尽相同。毒品犯罪在我国刑法中属于重罪，最高可判处死刑，一旦轻忽了罪与非罪之间的界限，将会产生严重的后果，因此对新型毒品犯罪案件应当严格把握定罪标准，以发挥重刑治理毒品犯罪的长效性效果。
1.严格主观明知的推定规则在新型毒品犯罪中的运用
行为人的主观认知是内含于行为人内心的心理状态，并不当然显现于外。司法实践中判断主观明知，需要根据行为人主观罪过支配下的、表现于外的具体客观行为、行为时的具体环境来确定。但是新型毒品因本身伪装性更强，毒品交易更加隐蔽，侦控机关对于客观证据的收集难度更大。在缺乏行为人供述和证人证言等直接证据的案件中，对行为人主观明知的认定难度大增，必须有更明确、具体的指引才能更好地应对这一挑战。
首先，严格把握主观明知的认定模式为“可以认定”。从《大连纪要》等司法性文件可见，对行为人主观明知采取的是“可以”而不是“应当”的认定模式，需要通过运用经验法则进行逻辑上的推理，进而认定案件事实，而不是直接根据已证明的基础事实直接推定出事实。换言之，在认定行为人的主观明知时，亦需要达到“排除合理怀疑”的证明标准。其次，厘清行为人的主观罪过，划清毒品犯罪与其他罪名的界限。从司法实践来看，由于新型毒品更新迭代快，行为人多辩称并不知晓其持有的为国家管制的麻精药品，以此规避认识可能性。对此，可根据行为人实施犯罪的时间、地点、方式等情况，结合行为人的年龄、阅历、交易途径、毒品流向、获利金额等进行综合分析，证明行为人是否具有主观明知。比如行为人出于非医疗目的走私、贩卖受国家管控的能够使人形成瘾癖的麻精药品，尤其是借助网络进行的多次、大量贩卖的情形，不过问购买者使用目的，放任药品被滥用，即使难以认定具有直接故意，至少也是放任危害结果发生的间接故意。反之，若无证据证明行为人有向毒品犯罪分子或吸毒人员贩卖的主观明知，则不宜认定构成贩卖毒品罪。
2.遵从行为犯的完成形态原理认定毒品犯罪行为的既未遂
在“互联网+电子支付+物流寄递”的新型毒品犯罪新模式下，犯罪分子借助网络进行毒品制贩销，犯罪主体和犯罪行为更加隐蔽，增加了司法机关对客观方面要件意义上的“完整行为”以及危害结果评价的难度。
首先，区分行为方式，具体认定犯罪的既未遂形态。根据理论分类，走私、贩卖、运输、制作毒品罪属于行为犯，而本罪作为选择性罪名，在客观方面表现为四种不同的形态，在认定行为的既未遂时需要根据具体行为特征进行分析。比如走私毒品罪,现在多以国际物流为媒介，应以毒品是否成功交寄即是否进/出国（边）境为既遂与否的标准。再如贩卖毒品罪,应以行为人依买卖毒品的意思转移占有为准，在毒品买卖人货分离的常态下，行为人基于贩卖毒品的故意收取了毒资，即可认定既遂。其次，刑法第347条“无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚”的规定不应掣肘犯罪未遂的认定。我国刑法采用的是“违法与犯罪相区分”的犯罪体系，犯罪的认定，需要满足质和量两方面的要求，在质上需要行为人实施了某种该当构成要件的行为，在量上需要侵害或威胁的法益达到了需要科处刑罚的程度。针对涉案毒品数量较少且行为人主观恶性较低的案件,在犯罪既遂的认定上不得过于提前，避免刑罚处罚范围的扩大化。
（三）量刑：综合犯罪情节，合理平衡刑罚的轻与重新型毒品犯罪出现罪刑失衡现象，是惩治毒品犯罪中重刑主义立场和客观犯罪治理情势之间悖反的延续。优化新型毒品犯罪的罪刑体系就需要解决这一问题，坚持罪责刑相适应的原则，平衡新型毒品犯罪的社会危害性和行为人理应承担的刑事责任。
1.建立毒品数量与非数量情节二元并重的量刑体系
我国刑法虽然明文规定毒品数量不以纯度折算，但针对刑法、司法解释未规定数量标准，也无折算依据的毒品的数量认定，相关司法解释性文件提供了部分量刑的参考因素，特别是在考虑死刑适用问题时。换言之，毒品犯罪“唯数量论”的地位并非不可撼动，实践中也需要通过丰富量刑体系以有效应对新型毒品的发展态势。
首先，以数量为基础确定新型毒品犯罪的罪刑阶梯。第一，针对司法解释中有明确规定数量标准的MDMA、氯胺酮等新型毒品，依照该标准对应刑法规定的“其他毒品数量大”“其他毒品数量较大”“其他少量毒品”。第二，针对没有明确数量标准规定的，可以依照《非法药物折算表》确定毒品数量。第三，针对前述两种情况均不符合的，综合考虑毒品的致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素确定量刑幅度。其次，对于纯度极低的新型毒品，除国家定点生产企业按照标准规格生产的麻精药品外，应综合行为人主观恶性、违法性认识程度以及社会危害性等认定犯罪数量。新型毒品成分复杂，排除水等非药物成分，毒品成分的含量大多低于1%，其犯罪数量不宜直接按照查获数量认定，也不宜突破刑法规定按纯度折算，但可以根据行为人的主观恶性、毒品传播范围及流向、社会危害性等情节综合认定。再次，在刑罚裁量中充分重视非数量情节的作用。除了法律规定的向在校学生贩卖等概括性的情节外，还需进一步细化具体类型，以具体的药物价值、成瘾性、滥用情况、交易价格等为基础，审慎把握处罚的尺度，以体现个案公正和量刑平衡。
2.发挥刑法解释功能对罪刑纠偏的能动作用
解决新型毒品犯罪在司法实践中出现量刑参差问题最为根本的方式，即对相关法律规定进行修改调整。但是刑法的稳定性也意味着其势必滞后于毒品的动态变化，为了解决法律回应迟缓导致毒品认定的前置性规定无法有效应对新型毒品犯罪带来的新问题，我们需要向刑法解释寻求弥合的最优法。
首先，在罪刑法定的框架内发挥刑法解释功能。新型毒品在生产、贩运、获取方式上发生的快速变化，给行为定性和刑罚裁量均带来新的难题。而功能化的刑法解释恰能有效缓解外部环境复杂化对刑法体系造成的冲击。在罪刑法定视域下，通过刑法解释将复杂的犯罪行为解释到刑法规定之中,才能经受合法性和合理性的检验。其次，对于毒品纯度极低、传播范围有限的新型毒品，亦需通过刑法解释在量刑上将其区别于一般的毒品犯罪案件。比如对于具有药用价值的麻精药品，量刑时需综合考虑行为人的犯罪动机、药品的医疗作用以及药物依赖性和危害性、滥用情况等，进行有限度的刑法解释，体现罪责刑相适应的原则。
四、路径完善：构建新型毒品犯罪的四维认定路径
在充分认识司法实践中新型毒品犯罪存在的认定困境和成因的基础上，坚持严格定罪标准和合理平衡量刑的基本立场，通过构建“事实审查－证据推定－结果检视－法律释明”四维耦合结构，进一步明确新型毒品犯罪案件的审理思路。
（一）事实审查：全面理清案件事实和焦点事实审查是对犯罪行为进行准确定罪量刑的前提和基础，通过梳理证据，确定何人何时何地有何行为，尤其在新型毒品犯罪案件中，还需注意毒品数量、流向、行为人主观明知等核心要素的证据和事实固定。下面笔者以S市审理的一起走私毒品案件为例，进行详细阐述。
［案件基本情况］：2014年8月,甲开始从事向境外邮寄物品业务。2015年10月起,甲在明知乙等人委托其寄递至境外的化学品可能是毒品的情况下,为获取非法利益,逃避海关监管,采用自行制作邮件面单、伪报品名的方式,通过邮政渠道为乙等人寄递上述物品出境,并将各货主委托其寄递的化学品堆放在自己住处。S市海关在对上述邮件进行查验时，发现大量可疑白色晶状体物品，遂将上述物品送交公安部国家毒品实验室鉴定。经鉴定,从邮件中分别检出4-氯甲卡西酮、乙酰芬太尼等成分。
首先，梳理在案证据。明确案件审查的重点，将信息源不同但指向一致的证据进行归类，进一步确定待证事实。比如，根据快递承揽员的证言、业务记录单、邮寄记录等，可以确定行为人是否通过伪报品名的方式向特定人员寄递涉案邮件。再如，根据国际邮件禁限寄物品明细、证人证言、微信聊天记录等，可以确定行为人是否明知他人委托其寄递至境外的化学品是或可能是毒品的事实。
其次，明确争议焦点。根据司法实践反映的情况，涉新型毒品犯罪的争议焦点主要集中于：涉案物质是否属于毒品范畴；行为人是否明知涉案物质系毒品；纯度是否影响毒品数量的计算等，也决定了法官在处理此类案件时的工作重心。如上述案件中，被告人即提出其并不明知其邮寄出境的化学品为毒品；其仅作为中间人帮助他人寄递邮件，并无贩卖行为的辩解。对争点的提炼，是后续审理中对要件事实证明开展举证、质证、最终认定事实的必经之路。
最后，在复杂案件中借助可视化思维导图确定犯罪事实和法律关系。尤其在多被告人、有组织性的毒品犯罪案件中，可以从最后的贩卖行为倒推毒品交易过程，以精准打击存在连续性行为的走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪。从交易行为入手，还原毒品的来源、确定贩卖主体和对象，根据上、下家之间的联系、行为方式、贩销途径，追溯运输、走私乃至制造毒品行为，实现对源头性毒品犯罪的全链条打击。
（二）证据推定：全案完整证据链条的搭建在新型毒品犯罪案件中，面对行为人辩解其不明知是毒品、亦无贩卖等毒品犯罪行为的辩解，甚至提出无确切证据印证的“幽灵抗辩”，法官可以充分利用客观证据，运用间接证据证明规则，构建完整的证据链，并结合经验法则予以破解。
首先，建立由数个“间接证据－间接事实”推导出案件主要事实的证明模式。间接证据最多只能证明案件的某一环节或片段，“数个间接证据－案件主要事实”的证明模式容易使法官在证据审查时忽视证据之间的矛盾，陷入主观归罪的思维误区。因此，在推定规则广泛适用的毒品犯罪案件中，对事实的认定应该是从若干间接证据指向间接事实，再将数个间接事实整合、归纳、推演出案件主要事实的过程。
其次，根据证据材料提炼要件事实。根据犯罪构成和证明要求，通过对证据进行排列、说明证据所指向的事实，再利用逻辑推理，结合经验法则，形成对案件主要事实的司法认知。
最后，在对每一个间接证据查证属实、确认其真实性、合法性的基础上，分析每一个间接证据与案件事实之间的关联性，确定间接证据具有证据能力并评判证明力大小，以此确认得以推导出案件主要事实。同时，基于出罪的角度，反向检验证据之间是否存在不能排除的矛盾，行为人能否对自己的辩解作出合理解释，保证证据链条的稳定性。
目前，针对毒品犯罪案件，最高院已印发了多份规范性文件，对司法实践具有很强的指导意义。但是法院在办理新型毒品犯罪案件时，还需根据新型毒品本身的特点以及案件的具体情况，在某些方面进行重点审查，避免陷入盲目套用指导规定的误区。
首先，判断涉案物质是否系刑法所规制的毒品。我国刑法将毒品定性为“国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，故确定涉案新型毒品属于刑法意义上的毒品，需符合两个基本要素，一是从自然属性上把握，涉案物质应具有对人体的毒害性和致瘾癖性的特性；二是从法律属性上把握，涉案物质应属于《麻醉药品和精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》列管的范畴。由于新型毒品复杂多样，除上述目录明确列举的，还应包括此类“实验室毒品”的盐和制剂等形态，此时需由专门的鉴定机构予以鉴定确定。
其次，判断行为人主观上出于何种非法目的。若出于医疗目的向贩卖对象提供受国家管制的麻精药品，应以非法提供麻醉药品、精神药品罪或非法经营罪等认定；若出于向毒品犯罪分子或者吸毒人员贩卖的目的，则以毒品犯罪论处；若既无证据证明行为人出于医疗目的，也无证据证明行为人明知贩卖对象是毒品犯罪分子或吸毒人员，应当在刑法解释的范畴中作出合目的性的解释。对该类毒品数量认定以及定罪量刑情节的把握，应当注意与冰毒等一般毒品有所区别，适当考虑该类毒品具有的双重属性特质、毒品扩散的范围、社会危害性大小等，体现罪责刑相一致的原则。
最后，在作出判断前，进行逆向思考。为保证裁判结果经得起法律的推敲和情理的检验，裁判者需要通过讯问、询问、客观推导主观等方式综合认定行为人是否有贩运毒品的故意，分析行为是否具有非法性，在排除行为人受贩卖对象蒙骗等合理怀疑后认定证据达到确实、充分的程度。
（四）法律释明：裁判文书的充分论证说理裁判文书说理是连接事实与规范的桥梁，亦是呈现法官逻辑推理的过程，决定了裁判结果受社会公众认可的程度，有利于司法的公开和公正。鉴于实践中在认定新型毒品犯罪案件时多存在定性和量刑的双重争议，裁判文书说理也有必要对二者分别予以明确回应。
首先，裁判文书说理应围绕庭审中的关键性和争议性问题展开。法官需要对控辩双方的争议焦点进行提炼，充分论证证据材料归纳出案件主要事实的过程，以此向其他人展示其裁判的依据和理由。
其次，围绕行为性质和行为人的主观犯意进行定罪说理。依据行为指向的药品是否属于毒品范畴、行为人对毒品性质是否明知、行为人是否知晓贩卖对象的身份，以此论证行为人的行为是否符合相关毒品犯罪构成要件。在处理涉麻精药品类新型毒品犯罪案件中，因药品本身的药用和非药用属性，可能涉及妨害药品管理罪、非法提供麻醉药品、精神药品罪或非法经营罪等罪名的定性争议，因此尤其需要注重对行为定性和罪名适用的分析。
最后，综合考虑新型毒品的特性，结合毒品数量的认定和量刑情节的把握，进行量刑说理。毒品的违法性包含着历史背景、社会容忍程度、药品滥用程度等多种制约因素。对于新型毒品犯罪量刑的说理，不仅要涵盖贩卖次数和数量问题，还要有毒品的致瘾癖性、列入国家管制的时间以及犯罪目的、毒品流向、危害范围、社会危害性等影响具体量刑的情节。
结语
习近平总书记关于新形势下做好禁毒工作的指示，是新时代开展禁毒斗争的科学指南和行动纲领，为人民法院进一步做好毒品犯罪审判工作提供了根本遵循。针对新型毒品犯罪呈现的新态势、新常态，人民法院必须充分发挥刑事审判职能作用，紧扣新型毒品犯罪的实践困境，完善新型毒品犯罪司法认定的理论基础和审判思路，依法准确定罪量刑，不断加强毒品犯罪审判规范化建设。惩治毒品犯罪归根结底需要全社会共同参与、共同发力，人民法院也应积极通过各种渠道向社会公众传递禁绝毒品、打击犯罪的正能量。通过裁判文书等公开载体，普及毒品法律知识，拓展参与毒品综合治理的方式，推动人民法院毒品犯罪审判工作实现新发展。
*为方便网络发布，已删除脚注